一、什么是“勞務派遣”？

“勞務派遣”的本質，是法律上的勞動關系和實際的用工、管理的分離。

如上圖所示，在勞務派遣這組三方關系中，派遣公司和員工之間建立名義上的勞動關系、簽訂勞動合同，勞動者在派遣公司處建立社保賬戶、繳納社保。按照《勞動合同法》的規定，這組三方關系中，派遣公司被稱之為“用人單位”。

《勞動合同法》第五十八條　勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。

另一方面，派遣公司將勞動者派遣至指定的公司工作，這些接受派遣員工的單位稱之為“用工單位”。雖然沒有和勞動者發生法律上的勞動關系，不簽訂勞動合同，但是實際負責管理、指揮勞動者。

《勞動合同法》第五十九條　勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用工的單位（以下稱用工單位）訂立勞務派遣協議。

這里要專門提一下勞務派遣和業務外包的區別。兩者的相似之處，是勞動者都在為法律上的雇主之外的單位干活，但不同之處在于“管理權”。在勞務派遣中，派遣公司提供勞動者之后，就不再對勞動者進行指揮，也不干預生產過程。用工單位在生產經營上，對派遣員工擁有和正式員工一樣完整的管理、指揮權力。用人單位支付給勞務派遣公司的費用精確到人：每個勞動者的工資、社保和人頭費（管理費）。而業務外包的管理權則在外包公司手上，企業將某項業務外包給外包公司后，不再干預具體的業務操作，由外包公司自行判斷、自行操作。企業支付外包公司一筆總的費用，至于外包公司派多少勞動者，有多大能耐壓力勞動力成本，完全不管。

二、為什么要使用“勞務派遣”？

2008年的《勞動合同法》以及同一時期制定的相關法律法規，對于勞動者做了較大的傾斜，同時又開了“勞務派遣”的口子。在勞務派遣的關系中，實際用工單位與勞動者并不是法律上的勞動關系，因而規避了這些基于勞動關系的規定。具體來說，企業使用“勞務派遣”包括三個原因：一是靈活用工（方便隨時解雇），二是節省勞動力成本（將勞務派遣員工作為二等員工處理）；三是解決政府、事業單位的編制不足問題。

（一）靈活用工

所謂靈活用工，是相對于正式員工而言的。在《勞動合同法》中，正式員工簽訂無固定期合同太容易，而辭退成本過大。

1、比如“無固定期限合同”

《勞動合同法》第十四條　有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：

（一）勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；

（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；

（三）連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。

用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

其中第三項有歧義，“連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的”，到底是說第二次簽訂合同就必須訂立無固定期限合同呢？還是說已經簽訂兩次合同后，第三次簽訂合同時訂立無固定期限合同？各地根據各自理解進行了不同的操作，北京的操作按照前者，上海的操作按照后者。

《關于適用<勞動合同法>若干問題的意見》（滬高法2009（3）號）

《勞動合同法》第十四條第二款第（三）項的規定，應當是指勞動者已經與用人單位連續訂立二次固定期限勞動合同后，與勞動者第三次續訂合同時，勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的情形。”

2、比如合同正常到期終止仍然需要支付“代通金”

《勞動合同法》第四十六條　有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：

（五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的；

第四十四條第一項是什么內容呢？

第四十四條　有下列情形之一的，勞動合同終止（終止的情形）：

（一）勞動合同期滿的；

就是說，勞動合同正常到期后，不續約，企業也要支付勞動者一筆經濟補償（除非企業主動提供一個條件大于等于舊合同的新合同，而勞動者仍然不愿意續約）。那怎么辦呢？只好盡量續約。

3、比如違法解除勞動合同要支付兩倍補償金

《勞動合同法》第八十七條　用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。

4、比如以不勝任為理由解除合同非常繁瑣

《勞動合同法》第四十條　有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；

即，勞動者不勝任工作（當然首先你得舉證）不能立刻解除合同，還必須培訓或調整工作崗位（當然得留下記錄），之后仍舊不能勝任工作（照例還得舉證），如此這般才能辭退會員。

5、再比如“逆向舉證責任”

一般的法律原則，是誰主張誰舉證，但是：

《勞動人事爭議仲裁辦案規則》第十七條 當事人對自己提出的主張有責任提供證據。與爭議事項有關的證據屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供；用人單位不提供的，應當承擔不利后果。

勞動關系中幾乎所有的資料都是單位的人力資源部負責保管。如果有些用人單位自己管理水平低，不注意保存各類資料、記錄，打官司的時候就會啞巴吃黃連。

5、“退回”不屬于“解除”勞動合同

《勞動合同法》第六十五條第二款　被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位，勞務派遣單位依照本法有關規定，可以與勞動者解除勞動合同。

合同期未滿，用工單位不再留用勞動者，是將其“退回”派遣單位，因而與解除勞動合同的各項規定都無關，至于派遣公司再和勞動者解除勞動關系，又是另一回事了。

（二）降低勞動力成本

通過勞務派遣降低勞動力成本，實際就是通過同工不同酬、通過制造一批“二等員工”來降低勞動力成本。雖然《勞動合同法》規定了“同工同酬”，但由于“工”和“酬”的內涵外延不明確，從而實際上不具有可操作性。

《勞動合同法》第六十三條　被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

“同工同酬”的“工”是指崗位還是績效、工作能力？相同崗位，但是擁有不同的個人工作經驗、工作技能、工作積極性，發給不同的酬勞就違反了“同工同酬”原則嗎？“酬”的范圍又是哪些？因此，《勞動合同法》頒布僅一年后，上海高級人民法院就輕而易舉地以“司法解答”的形式變相推翻了《勞動合同法》中關于“同工同酬”的規定。

《關于適用<勞動合同法>若干問題的意見》（滬高法2009（3）號）：

十四、如何把握同工同酬的標準

同工同酬是勞動法確立的一項基本規則，用人單位必須嚴格遵守。但由于勞動者存在個體差異，因此，不能簡單以不同勞動者是否在相同崗位工作作為“同工”的標準，而應綜合考慮勞動者的個人工作經驗、工作技能、工作積極性等特殊因素，允許用人單位依此對相同工作崗位的勞動者在勞動報酬方面有所差別。

“同工同酬”既然無法精確定義，也就不必遵守，勞務派遣成為企業中的二等員工自然十分普遍。

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從薪資上看“全民工”一年年薪在30萬起；集體工大約是15~20萬；那些沒有編制的正式合同工則一年10萬左右；而我這種派遣工一年最多5、6萬的樣子。

（三）解決政府、事業單位的編制不足

我國14億人口，公務員數量約為700萬，加上事業單位則將近4000萬，美國3億人口公務員數量2400萬。考慮到我國事業單位中，占大頭的是科教文衛單位，此外還有部分不依靠財政撥款的事業單位（這些在美國也都不是公務員），因此從人口比例來說，大陸公務員數量過低。

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4千萬機關事業單位員工將調薪 人均月漲300元

隨著經濟社會事務的復雜化，政府所需的人手也越來越多，但是編制數量非常穩定，長期難以擴張，這就迫使大陸的政府、事業單位普遍使用勞務派遣，突破編制的限制。

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在黨政機關工作是什么體驗

第二年，全區開始施行編制置換（派遣工）招錄方式。所謂編制置換，即你單位如有編制空缺，則可提請區人事局按1個公務員（或事業）編制置換2個派遣工的比例面向社會招錄勞務派遣人員。招錄工作由區人事局統一組織進行，被招錄者與區人事局下屬人才服務公司簽訂派遣合同，勞動報酬按照空編性質折半發放（即被置換空編為公務員性質，則勞動者按公務員收入的1/2領取薪金；被置換空編為事業性質，則勞動者按事業單位收入的1/2領取薪金）。

警察中有協警。

臨澧縣福源勞務派遣有限公司招聘協警公告_臨澧政府門戶網

臨澧縣福源勞務派遣有限公司招聘協警公告

因工作需要，臨澧縣福源勞務派遣有限公司需面向社會招聘協警40名

稅務部門有協稅。

2015年8月廣東省鶴山市國稅局辦稅服務廳招聘5名協稅員啟事

2015年8月廣東省鶴山市國稅局辦稅服務廳招聘5名協稅員啟事（2）

聘用人員實行勞務派遣制管理，與人力資源公司簽訂工作協議，派遣到我局相應崗位上工作

還有涵蓋范圍更廣的“協管”。

安慶市勞務派遣中心招錄城市管理協管員公告

安慶市勞務派遣中心招錄城市管理協管員公告

對擬聘用人員進行崗前培訓。經考核合格后，予以聘用。聘用人員的聘用和管理實行勞務派遣方式。人事檔案和各種關系由安慶市勞務派遣中心代理。

協管員成勞務公司正式員工

---深圳商報多媒體數字報刊平臺

福田區政府“試水”行政事業單位臨聘崗位管理新模式，采取采購勞務派遣服務類項目的方式，南園、梅林、香蜜湖等街道的協管員近日與賴小荔一同從“臨聘人員”轉為“派遣員工”。昨天，賴小荔等協管員享受了一次由“新東家”深圳市深勞人力資源開發有限公司出資提供的健康體檢。

三、勞務派遣還有用嗎？

首先說結論，勞務派遣對于企業的作用越來越小，一方面是對于勞務派遣的監管在加強，另一方面是對于正式員工的保護在放松，企業中使用勞務派遣的行為更多是一種慣性。勞務派遣對于機關事業單位的作用則依舊強勢，主要是因為限制了勞務派遣使用比例、使用崗位的《勞務派遣暫行規定》，僅適用于企業，對于政府和事業單位并不適用。

（一）對正式員工法律保護的放松

08年左右出臺的一些類勞動法律法規對于勞動者傾斜較大，但是同時卻遇上了嚴重的世界性的經濟危機，撐不下去的各級政府很快就通過執行細則、司法解答等形式變相廢除相關規定。比如

1、關于“無固定期限合同”

《關于適用<勞動合同法>若干問題的意見》（滬高法2009（3）號）規定：符合簽訂無固定期限合同的情形，依舊簽訂了固定期限合同的，合同照舊有效。

《關于適用<勞動合同法>若干問題的意見》（滬高法2009（3）號）

四、涉及無固定期限勞動合同的幾個問題

（二）符合訂立無固定期限勞動合同的條件，但當事人訂立了固定期限合同的效力。

勞動者符合簽訂無固定期限勞動合同的條件，但與用人單位簽訂固定期限勞動合同的，根據《勞動合同法》第十四條及《實施條例》第十一條的規定，該固定期限勞動合同對雙方當事人具有約束力。合同期滿時，該合同自然終止。

2、關于“違法解除勞動合同支付雙倍補償”

《關于適用<勞動合同法>若干問題的意見》（滬高法2009（3）號）發明了一個神奇的概念，“瑕疵”不叫“違法”：

《關于適用<勞動合同法>若干問題的意見》（滬高法2009（3）號）

八、用人單位因“違法解除或終止合同”需向勞動者支付賠償金的適用范圍

根據《勞動合同法》第四十八條的適用前提，是勞動合同應當履行而實際上已經不再繼續履行，不包括勞動合同本來就符合解除和終止條件的情況，即用人單位在不具備合法解除或終止條件的情況下解除合同。因此，如果依法已經具備解除或終止的條件，只是用人單位在辦理解除或終止的程序上存在瑕疵的，不屬于本條規定的范圍。如用人單位在已經具備解除條件的情況下，只是存在未提前30天通知勞動者等程序瑕疵的，則用人單位應當通過支付相應的“代通金”等方式加以補正，但無需支付賠償金。

違法解除勞動合同需要支付兩倍的經濟補償，同時違法解除必然是提前解除，“代通金”還要不要支付呢？《中華人民共和國勞動合同法實施條例》說不用。

《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十五條　用人單位違反勞動合同法的規定解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法第八十七條的規定支付了賠償金的，不再支付經濟補償。賠償金的計算年限自用工之日起計算。

3、關于“同工同酬”

如前文所述，上海高級人民法院《關于適用<勞動合同法>若干問題的意見》（滬高法2009（3）號）以“司法解答”的形式變相推翻了《勞動合同法》中關于“同工同酬”的規定。

《關于適用<勞動合同法>若干問題的意見》（滬高法2009（3）號）：

十四、如何把握同工同酬的標準

同工同酬是勞動法確立的一項基本規則，用人單位必須嚴格遵守。但由于勞動者存在個體差異，因此，不能簡單以不同勞動者是否在相同崗位工作作為“同工”的標準，而應綜合考慮勞動者的個人工作經驗、工作技能、工作積極性等特殊因素，允許用人單位依此對相同工作崗位的勞動者在勞動報酬方面有所差別。

（二）對勞務派遣監管的加強

2012年頒布的“勞動合同法修正案”、2014年初頒布的《勞務派遣暫行規定》、《上海市人力資源和社會保障局關于規范本市勞務派遣用工若干問題的意見》對于勞務派遣做了明確而詳細的限制，如果僅從法律層面考慮，勞務派遣在大陸已經面臨滅頂之災。

1、限制使用比例

《勞務派遣暫行規定》第四條 用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%。

在此之前，許多企業（無論國企、私企或外企）都大量使用勞務派遣，2010年底，全國的勞務派遣比例已經達到20%。并且勞務派遣的使用并非平均分布，如果從分母中扣除大量從不使用勞務派遣的企業，這個比例還更高。如果嚴格執行10%的比例，必然對這個行業帶來毀滅性打擊。

國有企業里的“二等公民”

國有企業里的“二等公民”

到2010年底，全國總工會經過廣泛調查統計獲得的數據是，國內勞務工已經達到6000萬。按照國內職工總人數大 約3億來計算，勞務工占到職工總人數的20%。

一些國企勞務派遣用工比例超60% 專家稱應警惕-中新網

一些國企勞務派遣用工比例超60% 專家稱應警惕

一些大型國有企業勞務派遣的用工比例甚至超過60%，這實在應該引起警惕。

2、限制使用崗位

《勞務派遣暫行規定》第三條 用工單位只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者。

前款規定的臨時性工作崗位是指存續時間不超過6個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。

用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定，并在用工單位內公示。

將勞務派遣的使用限制在在“臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位”，接下來還要將其可操作化。臨時性、替代性的內涵都很清晰、明確，但輔助性崗位“是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位”就有較大的主觀性和解釋空間。

所以最終的操作辦法就是職代會表決，職代會定什么是輔助性崗位，什么就是輔助性崗位。

《上海市人力資源和社會保障局關于規范本市勞務派遣用工若干問題的意見》

四、關于輔助性崗位的問題

用工單位要按照《派遣規定》的規定，經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定適用勞務派遣用工的輔助性崗位范圍，并在單位內公示。

3、關于“同工同酬”

如前文所述，雖然法律上很早就規定了“同工同酬”，但由于內涵外延模糊，并且企業的經營狀況千差萬別，導致無法操作。但是在2012年“勞動合同法修正案”、2014年《上海市人力資源和社會保障局關于規范本市勞務派遣用工若干問題的意見》都作了明確的規定，即“實行相同的勞動報酬分配辦法”。

全國人民代表大會常務委員會關于修改《中華人民共和國勞動合同法》的決定

二、將第六十三條修改為：“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

《上海市人力資源和社會保障局關于規范本市勞務派遣用工若干問題的意見》

三、關于落實同工同酬的問題

本市用工單位應當按照《修改決定》關于同工同酬的規定，對派遣員工與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。

所謂“實行相同的勞動報酬分配辦法”，就是說你不能因為員工是派遣工就給他發低工資，但你可以因為他的崗位、績效、工齡等其他原因給他發低工資。

4、強化處罰

全國人民代表大會常務委員會關于修改《中華人民共和國勞動合同法》的決定

四、將第九十二條修改為：“違反本法規定，未經許可，擅自經營勞務派遣業務的，由勞動行政部門責令停止違法行為，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處五萬元以下的罰款。

勞務派遣單位、用工單位違反本法有關勞務派遣規定的，由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款，對勞務派遣單位，吊銷其勞務派遣業務經營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。”

相比于原版《勞動合同法》，增加了“沒收違法所得”、“罰款”的規定，逾期不改正的罰款標準也從“每人一千元以上五千元以下的標準”上升到“每人五千元以上一萬元以下”。

5、提高派遣公司注冊門檻

第十一屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議決定對《中華人民共和國勞動合同法》作如下修改：

一、將第五十七條修改為：“經營勞務派遣業務應當具備下列條件：

“（一）注冊資本不得少于人民幣二百萬元；

“（二）有與開展業務相適應的固定的經營場所和設施；

“（三）有符合法律、行政法規規定的勞務派遣管理制度；

“（四）法律、行政法規規定的其他條件。

“經營勞務派遣業務，應當向勞動行政部門依法申請行政許可；經許可的，依法辦理相應的公司登記。未經許可，任何單位和個人不得經營勞務派遣業務。”

第一版《勞動合同法》第五十七條僅規定不少于五十萬元的注冊資本，修正案不僅提高注冊資本四倍，更規定需要進行“行政許可”、擁有經營場所和設置、管理制度等。僅此一條，足以掐死一大批小型派遣公司。

（三）機關事業單位的“勞務派遣”使用不受絲毫影響

《勞務派遣暫行規定》第二條 勞務派遣單位經營勞務派遣業務，企業（以下稱用工單位）使用被派遣勞動者，適用本規定。

《勞務派遣暫行規定》僅對企業使用勞務派遣有效，機關事業單位不是適用范圍，從而絲毫不受上述“10%的比例”、“臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位”或者“同工同酬”的影響。可以想見，在企業的中勞務派遣節節敗退的同時，在機關事業單位中，勞務派遣又將開起第二春。

四、勞動者能夠依靠法律解放自己嗎？

法律是統治階級意志的體現。雖然隨著形勢的發展，統治階級時不時會向被統治階級讓步，但是鑒于統治階級革不了自己的命，從而僅僅依靠法律絕無法觸動最核心的問題。

如前文所述，勞務派遣雖然在企業中已經日漸顯得雞肋，但一半是因為對正式員工保護的放松，重新在一等公民和二等公民之間達成了平衡而已。

此外，考慮到我國的政治自由、法治水平、公務員隊伍規模以及基層政權的宗族化等等，現行的法律制度能在多大比例上得到認真貫徹執行是個很大的問題。

最后，法律既無法消除周期性的經濟危機，也無法消除資本追求利潤的基本規律。嚴格執行法律的話，大不了我關了企業一走了之，勞動者仍然無法掌握自己的命運。

無產階級在階級斗爭的個過程中，可以將“反對勞務派遣“作為一個階段的口號，用以凝聚人心，但歸根結底必須掌握生產、掌握生產資料。政治上的民主有賴于國家的公有，經濟上的民主更依靠經濟的公有。

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